あひるねこダックと、なかまたち

【41】
（1）　Aは,法律に基づき行政庁に営業許可申請書を持参したが,行政庁の職員Bは周辺住民の同意書を提出するようにと指示して,申請書を返戻した。Aは,自宅に戻り弁護士に相談したところ,周辺住民の同意書を添付することは法律上要求されていないことが確認された。そこで,Aは周辺住民の同意書は添付しないので,直ちに審査して欲しい旨の内容証明郵便とともに申請書を行政庁に送付した。しかし,Bは周辺住民の同意書が添付されていない以上,審査できないという書面を同封して申請書を返送した。Aはその後も何度もBに審査を開始するよう催促したがBの態度は変わらず,1年が経過した。Aは,銀行から借りた営業資金の金利の負担も大きくなったため,法的手投を採ることとした。
Aはどのような法的手段を採ることが可能か。
（2）　Cは主務省令の定めるところに従い,自宅のパソコンからインターネットを利用して申請を行い、行政庁の使用するコンピューターのファイルに申請が記録されたが、行政庁の担当職員は,多忙を理由として,プリントアウトすることなく放置していた。
Cはどのような法的手段を採ることが可能か。
〔素材は国�T平成15年度必須問題〕


第４１問　解答例
第1　小問(1)
1　不受理処分取消しの訴え、受理の義務付けの訴え（行政事件訴訟法3�U・�Y�A）について
取消訴訟、義務付け訴訟はその対象が「処分」（3�U・�Y）である必要がある。
↓　そして
「処分」とは公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められている行為をいうところ、行政手続法上申請についての受理概念は否定されており（行政手続法7）、不受理は、事実上の行為にすぎず、「処分」とは、いえない。
↓　よって
不受理処分取消しの訴えや受理の義務付けの訴えはできない。
２　不作為の違法確認の訴え（行政事件訴訟法3V）について
（1〉　Ｂに、Aの申請を審査し、許可・不許可の処分をする義務があるか。
↓　この点
申請が「事務所に到達したとき」は、行政庁は遅滞なく審査を開始する義務を負う（行政手続法7）。
↓　そして
「到達」とは、申請が物理的に到達し行政庁の支配領域に入ったことをいい、行政庁の受領の意思表示は不要とされるので（受理概念の否定）、たとえＢが申請書を返送していたとしても、申請はＢに物理的に到達している以上、Ｂは審査義務を負う。
（2）　↓　もっとも
Ｂは周辺住民の同意書を提出せよという行政指導をAに行っており、その説得の手段としてAの申請に対する応答を拒んでいる。
↓　かかる場合
Ｂは、審査をしないことが許されるか。
ア　↓　この点
行政指導は「任意の協力」で実現する必要があるが（32�T）、説得を重ねることは「任意の協力」を促す行為であり、申請者が不服従の意思を明確にするまでは、応答を留保することができると考える。
イ　↓　そうだとしても
本問でAは「周辺住民の同意書は添付しない」旨の内容証明を送付しており、不服従の意思を明確にしている。
↓　よって
行政指導継続中を理由に応答を留保することはできない。
（3）　↓　以上より
Ｂは直ちにAの申請に対し応答する義務を負うところ、1年以上も応答していない。
↓　そして
営業許可申請の返答に通常有する期間として1年もの期間は不要といえる。
↓　よって
「相当の期間」（行政事件訴訟法3V〉は経過している。
（4）　↓　したがって
Aは、Ｂが応答をしないことについて、不作為の違法確認の訴えをすることができる。

3　許可処分の義務付けの訴え（3�Y�A）について
(1)　Aは営業の許可を求めているのであり、Aは、前記不作為の違法確認の訴えに勝訴しても救済としては不十分である。
そこで、Aとしては、許可処分の義務付けの訴えを併合して提起することが考えられる（37の３�T�@・�V�@）。
↓　そして
（2）　周辺住民の同意書の添付は法律上要求されておらず、Aは申請の要件を充たしており、行政庁が営業の許可をすべきであることが「法令の規定から明らかである」（37の3V）といえるから、Aの訴えは認められる。

4　国家賠償請求（国家賠償法1�T）
（１）　行政指導は、「任意の協力」によることが前提であるので、相手方が不服従・不協力の意思を明確にしたにもかかわらず、行政指導を継続することは、申請者の不協力が社会通念上正義の硯念に反するものといえるような特段の事情が存在しない限り、国家賠償法上「違法」であると考える。
↓　本問では
Aの不協力が社会通念上正義の窮念に反するとの特段の事情はない。
↓　そうだとすれば
Aが不服従の意思を明確にしたにも関わらず、行政指導を継続し、申請に対する応答をしなかったことは「違法」といえる。
(2)　↓　そして
かかる「違法」により、Aは営業の開始が遅れ、営業資金の金利などの財産上の「損害」が発生している。
(3)　↓　よって
Aは国家賠償請求ができる。

5　不作為についての異議申立て、審査請求（行政不服審査法7）
AはＢの不作為について異議申立てや審査請求ができる。

第２　小問(2)
1　インターネット申請においては、行政庁の使用するコンピューターに記録された時点で「到達」があったといえる（行政手続などにおける情報通信の技術の利用に関する法律3�T・�V）。
↓　なぜなら
行政庁が記録された申請を見るか否かは行政庁側の事情であり、コンピューターの記録があれば行政庁の支配領域に入ったといえるからである。
↓　そうだとすれば
行政庁の担当職員が申請を放置していることは、小問（1）と同じく、申請に対する応答義務を定めた行政手続法7条に反する。
2　以上より
Cは、不作為の違法確認の訴え、申請に対する許可処分の義務付けの訴え（行政事件訴訟法3V、�Y�A）、不作為についての異議申立て、審査請求（行政不服審査法7）ができる。
以上

■合格者の目■
本問では採りうる「法的手段」が問われていることから、行政事件訴訟のみならず、国家賠償請求や行政不服審査請求についても言及する必要がある。その際に、どのような結果になることが必要なのか（金銭で解決すれば済むのか、行為を停止する必要があるのか等）という視点を持つことが問題解決には大切である。そして、複数争う方法を考えた場合には，求める効果との関係で、どの方法が最も有効・適切か、またそれぞれが矛盾しないか、検討する必要がある（平成19年新司法試験公法系のヒアリング参照）。

【40】
産業廃棄物処理業者であるAは,B県C市内で都市計画区域内の土地に産業廃棄物処理施設を設置することを計画した。そして,敷地の位置については都市計画決定がなされていないので，B県知事に,建築基準法51条ただし書の許可を求めた（当該施設が同条にいう「処理施設」に該当することについては問題がなく,また,C市には建築主事が置かれていないものとする）。
これに対して，B県知事は,都市計画審議会の議を経ないまま,許可をしない旨決定し,書面でAに通知した。その書面には、許可をしない旨,周辺のC市，D町、E町が環境悪化を懸念していずれも本件施設設置に反対している旨,および,右事実がB県が定めている建築基準法51条ただし書の許可基準に適合しない旨のみが記載されていた。
AはB県建築審査会に審査請求をしたが棄却されたので,B県を被告として不許可処分の取消しを求める訴えを提起した。訴訟において，B県側は,許可をしない理由として,通知書面記載の理由に加え,C市が本件施設予定地に近接する地域について将来は住宅地域とすることを予定しており都市計画上の支障があるから,本件施設について許可をするわけにはいかない旨を追加して主張した。
以上の事例について,行政法的視点から論じなさい。
＜参照条文＞
都市計画法（抜粋）
（定義）
第4条（略）
2〜4（略）
5　この法律において「都市施設」とは,都市計画において定められるべき第11条第1頂各号に掲げる施設をいう。
6〜16　（略）
（都市施設）
第11条　都市計画区域については、都市計画に,次に掲げる施設で必要なものを定めるものとする。この場合において,特に必要があるときは,当該都市計画区域外においても,これらの施設を定めることができる。
一・二　（略）
三　水道、電気供給施設,ガス供給施設,下水道,汚物処理場,ごみ焼却場その他の供給施設又は処理施設
四〜十一　（略）
2　都市施設については,都市施設の種類,名札位置及び区域その他政令で定める事項を都市計画に定めるものとする。
3〜6　（略）

建築基準法（抜粋）
（用語の定義）
第2条　この法律において次の各号に掲げる用語の意義は,それぞれ当該各号に定めるところによる。
一〜三十二　（略）
三十三　特定行政庁建築主事を置く市町村の区域については当該市町村の長をいい,その他の市町相の区域については都道府県知事をいう。（以下略）
（卸売市場等の用途に供する特殊建築物の位置）
第51条　都市計画区域内においては,即売市場,火葬場又はと菩場,汚物処理場,ごみ焼却場その他政令で定める処理施設の用途に供する建築物は,都市計画においてその敷地の位置が決定しているものでなければ,新築し,又は増築してはならない。
ただし,特定行政庁が都道府県都市計画審議会（中略〉の議を経てその敷地の位置が都市計画上支障がないと認めて許可した場合〈中略）においては,この限りでない。
〔素材は国�T平成12年度〕


第４０問　解答例
1　手続上の問題
（1）　↓　まず
本問の不許可処分は、都市計画審議会の議を経ないままなされているが、これは審議会の議を要求する建築基準法51条ただし書の規定に反しないか。
↓　この点
同条ただし書は「都市計画審議会の議を経て……許可した場合」と規定しているので、審議会の議は許可処分の場合は手続要件といえるが、不許可処分の場合は手続として要求されていないといえる。
↓　したがって
不許可処分に際して審議会の議を経ていないとしても、手続上違法とはならず、本問の不許可処分は建築基準法51条ただし書の規定に反しているとはいえない。
（2）ア　↓　次に
本問の訴えにおいて、Ｂ県は追加書面記載の理由に加えて新たに理由を追加しているが、これは認められるか。理由の追加が許されるかが問題となる。
↓　この点
取消訴訟における訴訟物は処分の違法性一般であると解されるので、攻撃防御方法としていかなる理由も主張できるようにも思える。
↓　しかし
行政手続法が理由の提示（行政手続法8）を要求した趣旨は、�@行政庁の判断の慎重さ・合理性を担保し、�A被処分者の不服申立ての便宜を図る点にある。
↓　にもかかわらず
訴訟の段階で理由を追加することを自由に認めては、行政庁が処分時には十分な理由を示さず、争いになった段階で理由を追加するということが可能になり、行政庁の判断の慎重さ・合理性を担保するという趣旨を没却する。
↓　そこで
理由の追加は処分の同一性を損なわない程度でのみ許されると考える。
イ　↓　本問では
C市を含む周辺市町村が環境悪化を懸念して反対していることと、C市が施設予定地に近接する地域について将来は住宅地域とすることを予定していることから都市計画上の支障があることは、当該施設の周辺の環境への影響という点において、社会的事実として内容にも関達性があるから、後者の理由が追加されたとしても、処分の同一性が損なわれるとはいえない。
↓　よって
本問の訴えにおける処分理由の追加は認められる。

2　実体法上の問題
本問の不許可処分は、実体法上適法か。
（1）　↓　この点
不許可処分の根拠法規である建築基準法51条ただし書は、許可するか否かの客観的基準を規定していない。
↓　これは
許可するか否かを判断するに際して、都道府県知事の都市計画についての専門的・政策的判断に委ねる趣旨であると考えられるから、許可ないし不許可処分は、Ｂ県知事の裁量行為であると考える。
↓　そうだとしても
行政庁は判断に至る過程において合理的な考慮を行わなければならないのであり，恣意的な判断をすることは許されない。
↓　そうすると
�@行政庁が本来最も重視すべき要素を不当、安易に軽視し、その結果当然尽くすべき考慮を尽くさず、または
�A本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ、もしくは本来過大に評価すべきでない事項を過大に評価することは許されないものというべきである。
↓　そして
�@�Aによって行政庁の判断がなされた場合には、当該判断は裁量行為の方法あるいはその過程に誤りがあるものとして違法となるものと考える。
（2）　本問では
�@建築基準法51条ただし書の規定からすると、最も重視すべき要素は「都市計画上支障がないか」という点であるところ、Ｂ県知事は、C市が本件施設予定地に近接する地域について将来は住宅地域とすることを予定していることから都市計画上の支障があると判断しているので、本来最も重視すべき要素について当然尽くすべき考慮を尽くしているといえる。
↓　また
�A産廃処理施設が都市生活上必要不可欠な施設である反面、周辺の環境に大きな影響を及ぽすおそれがあることからすると、周辺市町村の意見も産廃処理施設を設置する上での判断の一要素であると考えられるから、周辺のC市、Ｄ町、E町が環境悪化を懸念して本件施設設置に反対していることは、本来考慮に入れるべきでない事項とはいえない。また、周辺市町村の反対のみを理由として不許可処分をしているわけではないから、過大に評価したということもできない。
↓　よって
Ｂ県知事の判断過程に誤りがあるとはいえない。
↓　以上より
本問の不許可処分は、実体法上適法である。
以上

■合格者の目■
処分の違法性を論じる際には、手続面での違法と実体面での違法とを分けて検討するとよい。また、本問は、行政法の基本的論点として論じるべき点が多い上に、建築基準法という個別行政法の仕組み解釈も必要な問題であるので、1つ1つの項目を簡潔に論じていくことが必要である。

【39】
Ｘは,Y県知事に対し水俣病と認定すべき旨の申請を行っていたが,Y県知事は、Ｙ県知事が定めている標準処理期間を大きく超えてなお何ら応答処分をしなかった。
そこで,Ｘは,Y県知事の申請処理遅延につき不作為の違法確認訴訟を提起するとともに,違法な申請処理遅延により精神的損害を被ったとして国家賠償請求訴訟を提起した。
Ｘの不作為の違法確認訴訟及び国家賠償請求訴訟は認められるか。
〔素材は最判平3・4・26百選�U220〕



第３９問　解答例
第1　不作為の違法確認訴訟について
１　Ｘの不作為の違法確認訴訟は認められるか、Y県知事がＸの申請に対し何ら応答をせず、「相当の期間」（行政事件訴訟法３V）を経過し違法となっているかが問題となる。
２　↓　この点
行政庁は、申請がその事務所に到達してから当該申請に対する処分をするまでに通常要すべき標準的な期間を定める努力義務を負う（行政手続法6）。
↓　そして
これを定めたときは、適当な方法により公にしておく法的義務がある。
３　↓　では
申請があってから標準処理期間を経過しても行政庁が応答をしない場合、直ちに「相当の期間」を経過したといえるか。
↓　確かに
行政庁が定めた標準処理期間は「相当の期間」を判断するための重要な参考になる。
↓　しかし
標準処理期間は、あくまで標準的な処理期間であり、具体的な申請ごとに「相当の期間」がどの程度であるかが判断されるべきである。
↓　したがって
不作為により標準処理期間を経過した場合には原則として違法となり、ただ期間の経過を正当とするような特段の事情がある場合に限り例外的に違法とはならないと考える。
４　↓　これを本問についてみるに
Y県知事は、標準処理期間を大きく超えて、なお申請に対する応答をしておらず、かつ期間の経過を正当とする特段の事情はない。
↓　そうだとすれば
Y県知事の不作為について、「相当の期間」を経過しているといえる。
５　↓　よって
Ｘの不作為の違法確認訴訟は認められる。

第2　国家賠償請求訴訟について
1　本問でY県知事がＸの申請に対して何ら応答しなかったことについて、不作為の違法確認訴訟において違法と判断されることが、国家賠償法上の違法性の判断にどのように影醤するかが問題となる。
↓　この点
不作為の違法確認訴訟や取消訴訟などの抗告訴訟における「違法」と、国家賠償法上の「違法」を同様に考えるという見解もある（違法一元論）。
↓　しかし
国家賠償は違法な公権力の行使による国民の権利侵害について損害填補するための制度であるから、抗告訴訟上「違法」でなくても、損害の公平な分担の観点からその違法性を認めて、国家賠償法上の保護を認めるべき場合もある。
↓　また
反対に、抗告訴訟上「違法」であっても、直ちに国家賠償法上の救済を認めるべきであるとはいえないこともあり得る。
↓　したがって
国家賠償法上の「違法」と抗告訴訟上の違法は性賃を異にすると考えるべきである（違法二元論）。
２　↓　では
どのような場合に申請に対する処分の遅延が国家陪儀法上の「違法」となるか。
↓　思うに
申請に対する処分の遅延という状態の不作為について国家賠償法上の「違法」を認めるためには、処分を行う公務員に不法行為法上の作為義務が認められ、当該公務員がその作為義務に違反したといえることが必要であると考える。
↓　そして
この作為義務の内容としては、行政手続上の義務だけでは足りず、不法行為法上の保護法益に対する侵害を回避すべき霧務であることが必要であると考える。
３　↓　では
申請を受けた処分庁にこのような作為義務が認められるか。
（１）　一般に
処分を行う公務員が認定申請を相当期間内に処分すべきは当然であり、これにつき不当に長期間にわたって処分がされない場合には、早期の処分を期待していた申請者が不安感、焦燥感を抱かされ、内心の静穏な感情を害されるに至るであろうことは容易に予測できる。
↓　そうだとすれば
処分を行う公務員には、こうした結果を回避すべき条理上の作為義務があつたということができる。
（2）　↓　もっとも
相当の期間が経過したのみで直ちに内心の静穏な感情を害されるわけではない。
↓　そうだとすると
相当の期間をはるかに超えて申請が放置されたときに初めて内心の静穏な感情が害され、その時点で条理上の作為義務に違反していたと考えるべきである。
↓　具体的には
�@「相当の期間」の経過に加えて
�Aその期間に比してさらに長期間にわたり遅延が続き
�Bその間、処分庁として通常期待される努力によって遅延を解消できたのに、これを回遊するための努力を尽くさなかったこと
が認められれば、条理上の作為義務違反となると考える。
↓　本問では
「第1」でみたとおり、不作為の違法確認訴訟における「相当の期間↓が超過しているといえるので、�@の要件は充たしている。
↓　また
Y県知事は、標準処理期間を大きく超えて、なお申請に対する応答をしていないのであるから、�Aの要件も充たしている。
↓　よって
Y県知事が処分庁に通常期待される努力によって遅延を解消できたのに、これを回避するための努力を尽くさなかった場合には、Ｘの国家賠償請求は認められる。
以上

■合格者の目■
本問の素材となった最判平3・4・26百選�U220は、国家賠償請求訴訟において、申請処理遅延による精神的苦痛が法的保護の対象となるとしている。この判例は水俣病認定という特殊な事案であつたため、処分の遅延一般についてあてはまるか、検討しておくとよいだろう。
また、本判決では不作為の違法確認訴訟を提起しているが、平成16年の行政事件訴訟法改正によって新設された義務付け訴訟（行政事件訴訟法3�Y�A）を活用することも考えられる。本試験で問われたときに論じられるよう、準備しておくとよいだろう。